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2018-11-20 23:51 来源:有问必答

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夏吟兰:民法典未成年人监护立法体例辩思

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进入专题: 民法典   未成年人监护  

夏吟兰  

   【摘要】 《民法总则》明确规定了监护制度的基本框架及主要内容,将儿童最大利益原则以及儿童自主权原则作为未成年人监护的基本理念,并贯穿在未成年人监护制度的具体规定中,新理念与新规定发展和充实了我国未成年人监护制度。在民法典婚姻家庭编立法中应当坚持儿童最大利益原则,分别单列父母子女关系章及监护章,明确规定“父母责任”,进一步区分监护、亲权、抚养三个法律术语的不同内涵。在父母子女关系章中应更好地明晰父母子女之间的权利义务关系,凸显父母作为未成年子女首要责任人的作用,传承我国优秀家庭文化传统,弘扬社会主义婚姻家庭核心价值观。在监护章中要进一步完善与细化监护制度,明确规定监护监督制度,强化国家监护的兜底责任,最大限度地优先保护未成年人的权利。通过完善未成年人监护立法体例,体现民法典逻辑体系和价值理念的和谐统一,使民法典对未成年人的保护形成有机结合、有序互补、协调一致的体系化格局。

   【中文关键词】 监护;亲权;父母责任;儿童最大利益原则

  

   监护是保护无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的合法权益,弥补其民事行为能力不足,协助其通过民事法律行为实现自身利益的法律制度。监护制度与民事主体制度、婚姻家庭制度等具有高度相关性,是民法典中不可或缺的重要制度,也是此次民法总则重点完善的制度之一。《民法总则》建构起监护制度的基本框架,规定了监护制度的基本原则与基本内容,初步确立了“以家庭监护为基础,社会监护为补充,国家监护为兜底”[1]的具有中国特色的未成年人监护体系。“民法典的制定乃基于法典化的理念,即将涉及民众生活的私法关系,在一定原则之下作通盘完整的规范。”[2]在民法典体系下,婚姻家庭编父母子女关系以及监护制度的编纂,如何反映民法总则与民法分则之间的总分关系,体现民法总则监护制度所确立的基本原则与基本框架,更好地明晰父母子女之间的权利义务关系,强化父母责任,最大限度地优先保护未成年人[3]的权利,维护未成年人的利益,弘扬社会主义婚姻家庭核心价值观,实现民法典的体系逻辑自洽,是婚姻家庭编立法必须认真权衡考量的问题。

  

一、《民法总则》对未成年人监护制度的传承与发展


   (一)《民法总则》初步建立具有中国特色的未成年人监护制度体系

   《民法总则》在第二章第二节规定了监护制度,包括未成年人监护与成年监护两大类型。第27条至第39条对法定监护人范围、顺位、指定监护、遗嘱监护、协议监护、监护争议解决程序、监护人的职责、监护人履行监护职责应遵循的原则、撤销监护人资格、恢复监护人资格、国家监护等作出了明确的规定,其中有10条涉及未成年人监护。《民法总则》对未成年人监护的规定在传承《民法通则》规定的同时,更新了监护制度的理念,丰富了具体措施,进一步完善了我国的未成年人监护制度,初步确立具有中国特色的未成年人监护制度体系。

   《民法总则》在《民法通则》监护制度的基础上,将儿童最大利益原则以及儿童自主权原则作为未成年人监护的基本理念及基本原则,并将这一理念体现在未成年人监护制度的具体规定中,彰显了尊重和保障人权的宪法精神以及保护未成年人生存权、发展权、受保护权、参与权的立法理念。在第31条明确规定了指定监护人的原则,为尊重被监护人的意见,最有利于被监护人的利益,[4]并在第35条监护职责的履行中再次予以明确规定。

   《民法总则》进一步拓展了公权利适度介入亲属监护的方式,体现了国家监护的理念。现代监护制度是为被监护人的利益而设立的,对无行为能力或限制行为能力的自然人通过设立监护补足其行为能力,保护其法定权利。监护不仅涉及公民的私权利,也需要国家公权力适当介入以保障其功能的实现,因此,监护制度的私法公法化已经成为现代各国监护制度发展的整体趋势,并成为此次《民法总则》监护制度修改的重要内容。最高人民法院在2018-11-20公布了12起侵害未成年人权益被撤销监护人资格的典型案例,[5]其中卢某某被撤销监护人资格一案是由民政部门申请撤销未成年人亲生父母监护权并最终担任监护人的典型案例,[6]该案体现了通过公权力介入家庭监护,全面实现儿童最大利益原则的理念。《民法总则》通过指定监护人、设立临时监护,以及在必要的情况下由相关机构、民政部门担任临时监护人或者监护人,初步建立对未成年人的国家监护,强化政府的监护职能,[7]构建了“以家庭监护为基础,社会监护为补充,国家监护为兜底”[8]的具有中国特色的未成年人监护体系。此外,《民法总则》还增设了监护种类,除法定监护、指定监护外,增加了遗嘱监护、协议监护、临时监护以及国家监护等多种形式,并明确规定监护人的指定程序、撤销监护人资格的情形、撤销的程序以及撤销的后果、救助措施。总之,《民法总则》设立的未成年人监护制度试图通过多种措施、多种形式、全方位地保护未成年人的权益。

   但是,我们也必须注意到,《民法总则》在27条第1款明确规定父母是未成年子女的监护人。在第2款规定,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由有监护能力的亲属、个人或者组织按照顺序担任监护人。这一规定将父母与其他监护人,父母责任与监护职责混为一谈,采用了大监护的立法体例,与《民法通则》一脉相承。[9]这种传承引发了笔者对于民法典未成年人监护制度立法体例的思考:如果说在《民法通则》时代采用大监护制度具有历史的必然性和局限性,是当时立法的权宜之计,在经过此后三十余年的民事、家事立法,司法、学理研究之后制定的中国民法典,未成年人监护制度不应再迁就《民法通则》立法传统,而应当以保护子女最大利益为原则,按照民事与家事立法的价值体系与逻辑结构确定婚姻家庭编中父母子女关系立法与未成年人监护制度立法的体例与内容。

   (二)民法总则监护制度立法体例观点交锋及立法机关的选择

   在《民法总则》起草过程中,就监护制度的立法体例有过许多的讨论。专家学者主要有四种观点:一是广义监护说。主张在《民法总则》中规定比较完善的监护制度,不在婚姻家庭编中另行规定。监护制度的核心功能在于对自然人行为能力进行补足。20世纪中叶以后,人们把自然人放在更核心的地位,整个规则是以对人的权利的尊重和救济为主要思路,将监护制度放在自然人一章中的“民事权利能力和民事行为能力”之后,是合适的,具有理论基础性、体系逻辑性和制度衔接性。[10]二是狭义监护说。主张《民法总则》只对监护作原则性规定,具体内容在婚姻家庭编中单独专章规定。“现在正在起草的民法典已经明确将亲属法包括进来,故监护应放在亲属法中而不是自然人制度中更合理。而从逻辑上看,在无行为能力与限制行为能力人后,应该理所当然地规定对行为能力欠缺的救济制度,即法定代理。至于对生活、教育等照顾,则应当是亲权的内容。”[11]三是单行法规说。主张民法总则作原则性规定,以单行法的形式全面规定监护制度。四是两种均可说。认为将监护制度放在民法总则的自然人部分,还是放在婚姻家庭编,从理论上和逻辑上,都是可以讲得通的,也是行得通的。现在的立法关键是充实监护制度的内容,进一步健全并形成完善的监护制度。[12]从多次研讨会以及相关学者的研究成果看,婚姻家庭法学界的大多数学者支持第二种观点,在立法技术、体例编排上,我国监护制度应当形成民法总则编和婚姻家庭编分工协作、有机互补、有序结合、统一协调的立法架构。[13]从立法的科学性、体系化出发,应当在民法总则的自然人一章中对监护作原则性规定,确立监护的基本原则以及制度架构,对于监护制度的具体内容与具体规定放在婚姻家庭编中作专章规定。

   立法机关在总结司法实践经验的基础上部分接受了专家学者的意见,在民法总则中确立了未成年人监护制度的基本架构,并拓展完善了相关规定。立法机关将监护放在民法总则中的主要考虑是:[14]第一,民法总则第一章第一节规定了民事权利能力和民事行为能力,其中将民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。监护是保障无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权益,弥补其民事行为能力不足的法律制度,紧接着自然人民事行为能力制度作出规定,具有逻辑合理性。第二,我国的监护制度不仅包括家庭监护,还包括社会监护和国家监护。如果说在“自然人”一章规定监护制度存在体例问题,在婚姻家庭编中规定社会监护和国家监护也同样存在体例问题。第三,民法通则规定的监护制度已经实施了30年,实践中出现了很多新情况新问题急需解决,若放在婚姻家庭编规定,还要经过较长时间才能出台,不利于当前实践需要。由此可见,一方面,民法总则关于监护制度的修改完善已经考虑了监护制度与相关制度之间的关系;另一方面,民法总则关于监护制度的修改完善还不是终局结果,是考虑社会实践需要的暂时做法。因此,监护制度在婚姻家庭编编纂制定时仍有修改完善的空间,关键是如何设计能实现民法典中未成年人监护制度的逻辑自洽,以及通过制度完善实现儿童利益最大化。

  

二、对《民法总则》采大监护体例的质疑


   (一)未成年人监护相关概念辨析

   我国现行法律体系中关于父母对未成年子女权利义务的规定比较分散,主要体现在《民法总则》《民法通则》《婚姻法》《未成年人保护法》以及相关司法解释和部门规章及地方性法规中。[15]这些规定构成了未成年人监护制度的基本内容,表明我国现行民事法律体系采用大监护概念,未将亲权与监护分立,设立统一的未成年人监护制度。但是,我们应当看到,在《民法通则》的大监护概念下,未将父母对子女的责任与其他监护人对未成年人的监护职责作出区分,导致多年来在我国的相关法律研究及法律规定中抚养(直接抚养与间接抚养)、亲权(父母照顾权)、监护三个概念纠缠不清,并直接造成在司法实践中使用抚养权、直接抚养权、监护权以及随某某共同生活等术语时的混乱。因此,讨论民法典背景下的未成年人监护立法体例的问题,首先应当厘清监护、亲权、抚养三个概念,在同一概念体系下讨论术语的含义及其如何使用。

法学语境下的监护,滥觞于罗马法。罗马法中的监护是指由市民法赋予的、对那些因年龄原因不能自我保护的自由人给予保护的一种权利。监护人的含义来源于他们对被监护人的保护,他们犹如看守寺庙的人被称为寺庙保护人一样。[16]尽管现代监护制度均来源于罗马法,但近代以来,关于父母对未成年子女的监护,一直有大监护与小监护之别。所谓大监护,也称之为广义监护制度,形成于盎格鲁萨克森法的英美法系,英美法系在立法传统上没有亲权的概念,对所有的未成年子女,无论其是否有父母均适用监护制度(Custody of Children)。[17]广义监护制度是对所有未成年人以及无行为能力和限制行为能力人的人身、财产权益进行监督和保护的制度。所谓小监护,也称之为狭义监护制度,大陆法系各国多采用亲权与监护并行的制度模式,对有父母的未成年子女以亲权制度(Parent Power)予以监督和保护,对不在亲权照护之下的未成年人以及精神病人等无行为能力和限制行为能力人则适用监护制度。因此,小监护的制度特征是将亲权与监护制度各自分离并相互独立,监护制度是亲权制度的延伸或补充。大陆法系国家仅将未受父母亲权(父母照顾权)保护的未成年人作为设立监护人的对象。在父母双方均死亡或均无能力担任监护人,或者均被剥夺监护资格,或者无法查明家庭状况时,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国法学网

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